議員挪用公費助理的補助款，該當貪污罪嗎？

議員挪用公費助理的補助款，該當貪污罪嗎？

以下，是最高法院剛出爐的見解及個人管見謹供參考。

最高法院114年度台上字第5454號判決：「若議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符之情形，雖議員可能涉及使公務員登載不實公文書情事，惟若該公費助理補助費並未挪為私用，係用以支付與議員職務具有密切關連之其他超出公費助理人數上限之私聘助理薪資，且因私聘助理實際上亦從事助理業務，而欠缺不法所有意圖者，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。此與議員實際上並未聘用助理，而虛報該未聘用之親友為「人頭助理」以詐領核銷公費助理補助費之情形尚有不同。」（115.10.28）

以上，是今天金石法律剛收到之最高法院刑事判決的見解。

但個人長久以來則認為：國家以公費補助議員聘用助理協助問政，是「國庫行政」類型之一（為達行政上之任務，所採取之私法形態的行為，參吳庚行政法之理論與實用，16版頁10）。因公費助理與議員之間是僱傭關係，適用勞基法，其與議會彼此之間並不存在聘任關係；且公費助理並無對外行使公權力之職權，足見公費助理顯然欠缺刑法第10條第2項第2款「授權公務員」之內部性與外部性等要件（參最高法院刑事庭103年第13次決議）。從而，議員就此項公費即使具有私自挪用之不法行為，仍不應適用貪污治罪條例予以論罪科刑；若議員涉有私自挪用之不法行為，是否成立刑法上之準瀆職罪，如刑法第134條、第339條之利用職務上之機會詐欺取財罪？則應個案認定判斷。115.11.6 fb