(新聞轉載)林石猛觀點：32元的「貪汙罪」─台灣司法之不食人間煙火
林石猛觀點：32元的「貪汙罪」─台灣司法之不食人間煙火
據日前新聞報導，台北市環保局黃姓清潔隊員去年清運垃圾時，將民眾丟棄殘值僅32元之回收舊電鍋轉送給拾荒婦，因此被以涉嫌貪汚治罪條例起訴貪污罪，引起大眾一片愕然與同情關注。
法務部甚至發布新聞稿表示，已針對小額貪污案件啟動修法，未來得減輕或免除其刑。看來法務部修法的前提，還是有罪認定，亦即認同檢察官將清潔隊員依貪污罪起訴，執法並沒有不當。確是這樣嗎？
其實這不是單純有罪認定為前提的刑的減輕或免除其刑的問題，更應深層思考的是究竟是法律規範本身存在的問題，還是司法者解釋適用法律的認知出了問題？
難道真的人世間所有雞毛蒜皮的事都在刑事罰要處理的範圍嗎？
類似經常可見的情況，如民眾在路上不經意撿拾了10元甚至只是1元的硬幣，未依法律遺失物拾得規定送警局處理，而逕放入自己口袋，就成立侵占遺失物罪？又如公務員取用公家機關的紙張一張寫信給女朋友，就構成侵占貪污罪嗎？如2012年時，曾有高雄市59歲男子尤姓民眾日前在岡山住家附近撿拾裝高粱酒的紙箱，遭收藏高粱酒的失主告他竊盜，檢方開庭後，尤姓民眾竟跑到失主家門口喝鹽酸自殺抗議！經送醫不治，留下一封遺書，內容寫著「到法院也死、自殺也死，有錢生、無錢死！」指控檢方逼供，尤的兒子哭訴，父親為了一個不值錢的紙箱而送命，要求檢方道歉還他公道！
憲法第23條所揭示之「比例原則」本具有拘束行政、立法及司法之效力。因此，如刑事法之犯罪成立要件適用於個案時，顯然違反比例原則（有如法諺說的「用大砲打小鳥」），執法的檢察官或司法官即得斟酌個案對法益侵害甚微，參諸社會通念，堪認在一般國民日常生活之法秩序或法感情認知上為具社會相當性之行為等情狀，即得依個案事實之情理就犯罪構成要件為「目的性限縮」不予適用，而認不具實質違法性以罪嫌不足為不起訴處分或判決無罪。
昔日，本人任職高雄地院法官期間，即曾在所審理之85年訴字第2580號貪污案，認被告公務員沖洗公家照片4幀附於投稿文章之行為侵害公家法益僅約值新台幣10元（以當時之相片沖洗費計算），如計算稿費亦區區之數。實乃極為輕微細小的無心之過，因認其欠缺「實質違法性」，判決無罪，檢察官不服提起上訴，然而二審、更一審法院均駁回檢察官之上訴而告確定。該判決理由中引用我國最高法院74年台上4225號判決（擅用他人一張空白信紙，欠缺實質違法性，認不構成侵占罪），及參採日本大審院時代「一厘事件」無罪判決（捨「物理學」之概念，取「社會學」觀點解釋刑事罰），當時個人基於對法理的確信，只開一庭即辯結，隨即判決無罪。 （相關報導： 清潔隊員送拾荒婦舊電鍋「涉貪被起訴」！趙少康轟「司法出問題」：他應該被表揚才對 ｜ 更多文章 ）
個人不敢掠人之美，上述個人承案件所參採之日本大審院時代「一厘事件」無罪判決，係曾研讀前大法官、前最高法院院長楊仁壽先生所著「法學方法論」（民國75年11月版）深受啓發而來。該日本判決先例具有極高法學價值也相當有趣，所涉事實係發生在日本大審院時代，大審院審理日本栃木縣某菸農私製菸草被訴違反菸草專賣案件，其私製菸草重約七分，價值僅約當時錢幣的一厘，故以「一厘事件」稱之。該判決捨「物理學」（機械式）之觀念解釋適用刑事罰，而從共同生活之觀念，即以「社會學」（庶民生活經驗與一般法感情角度）之觀點解釋適用刑事罰，乃將菸農判決無罪。
其判決內容頗值借鏡參考，茲引錄如下：「是以當解釋刑法及其他刑罰法時，當考慮究應從於物理學之觀念，抑從於共同生活之觀念，若依前者，則雖如粒粟、滴水之微，倘於刑罰法有禁制侵害法益之明文，而侵害之者，則無須考慮其為任何場合，均得適用該法，以執行其刑罰。然刑罰者，究非專為前述零細之場合而設，雖任何人亦皆不得爭執，刑罰法者，係規定共同生活條件之法規，以維國家秩序為唯一之目的，所以當其解釋之時，應準乎國家所表現之共同生活觀念。而不得從乎物理觀念。由是於零細之違法行為，除認為犯人有危險性之特殊情況下而予以執行外，如於共同生活觀念之刑罰制裁下，認定無要求法律以保護其法益時，即無需臨之以法。人情如此，立法之旨趣遂不得不存乎其中，故於無危害共同生活之零細不法行為付之不問者，非為犯罪檢舉上之問題，實刑罰法解釋上之問題，任之不問，實合於立法精神，及解釋法律之原理也！從而於此種違法行為，雖具有刑罰法條文規定之物的條件，亦可斷定不能構成有罪，因其行為零細，且並無危險性也。況犯罪能否構成，乃屬法律問題，其分際無須介入物理性，而應取決於健全共同生活上之觀念，除此之外別無他道可循。就本案所認定之事實言之，被告怠納之菸草不過七分，國家如不顧費用及手續之繁苛，而強以誅求，則違背税之精神，寧若付之不問為愈也。況被告之所為，除怠納零細之菸草之外，別無任何危險狀況之存在，業經原判決述明，核被告所為，並不構成犯罪。」等語。
而前引我國最高法院七十四年度台上字第四二二五號刑事判決認為「行為雖適合犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。」其法理所見實為相同，亦有異曲同工之妙，均值得吾輩法律人研酌深思！
以上法理論點，或許可以解答本案是法規範的問題從而需要修法，還是法律解釋適用的問題？ （相關報導： 清潔隊員送拾荒婦舊電鍋「涉貪被起訴」！趙少康轟「司法出問題」：他應該被表揚才對 ｜ 更多文章 ）
＊作者為高雄金石國際法律事務所所長，曾任檢察官、法官、庭長，現任律師。
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